Barriga de Aluguel: Uma Prática Polêmica

O cenário fático atual relata onde nasce a problemática das tecnologias biomédicas nos dias de hoje: ainda inexiste legislação compete para o assunto. As técnicas de reprodução assistida, em especial o fenômeno da maternidade por substituição, ainda são carentes de regulamentação legislativa, mesmo sendo notório o teor de complexidade envolvida nesses casos fáticos, o que só agrava o clamor para que o Poder Legislativo exerça sua função de legislar, desocupando a lacuna legislativa que se instaurou durante todos esses anos até o presente momento.

Existe, entretanto, diversos de projetos de lei que tramitam junto ao Congresso Nacional, entretanto, nenhum destes apresenta indícios significativos de aprovação. É importante ressaltar que este precário e caótico cenário jurídico está presente em diversos países, por tratar-se de questão de grande clamor e polemico frente à população.

É inadmissível a ausência de legislação a que estamos submetidos, haja vista que a discricionariedade e a interpretação subjetiva das relações r suas consequências jurídicas podem acarretar numa total desordem dentro do ordenamento, comprometendo assim a segurança jurídica e abarrotando o judiciário com recursos à instancias superiores para equiparação de eventuais decisões discrepantes. É, sem sombra de dúvidas, urgente a necessidade de regulamentar a matéria ora estudada para que haja padronização quanto ao tratamento inerente às relações que dela advierem.

Colares apud Dias afirma:

O legislador não consegue acompanhar a realidade social nem contemplar as inquietações da família contemporânea. A sociedade evolui, transforma-se, rompe com tradições e amarras, o que gera a necessidade de constante oxigenação das leis. A tendência é simplesmente proceder à atualização normativa, sem absorver o espírito das silenciosas mudanças alcançadas no seio social, o que fortalece a manutenção da conduta de apego à tradição legalista, moralista e opressora da lei.  (apud. DIAS, 2010, p. 29)

O Código Civil Brasileiro de 2002 trouxe em seu texto resquícios de tratamento jurídico às técnicas de reprodução assistida. Entretanto, ainda que pese tais previsões, estas estão elencadas dentro da norma geral, e não trazem consigo a ínfima previsão de qual seja o tratamento adequado quanto às diversas peculiaridades oriundas dessa matéria.

Em comparação com a velocidade com que a medicina e suas tecnologias avançam, a inovação trazida pelo novo texto legal, em 2002, não pôde ser considerada como uma inovação consagrada, o que acabou por não auxiliar os operadores do direito a lidar com toda a problemática que a mutação genética pode resultar.

A explanação do tema trazida pelo diploma legal é rasa e confusa, o que pode ser notado através da leitura do artigo 1.527, Código Civil quanto à presunção de paternidade.

Diante das indagações doutrinárias acerca dos termos utilizados pelo legislador, quais sejam “fecundação artificial” e “concepção artificial fora editado o Enunciado nº 257 pela III Jornada de Direito Civil consoante ao artigo supra, a qual diz que:

As expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial”, constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1597 do Código Civil, devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição. (AGUIAR JR., Ruy Rosado de. III Jornada de Direito Civil. Brasília: CJF, 2004).

Ou seja, a presunção de paternidade na constância do casamento e/ou união estável mediante tais técnicas serão observadas a partir da aplicação do referido artigo de lei, entretanto, a interpretação do mesmo dar-se-á de forma restritiva, e não extensiva, afim de que não seja também considerado, por analogia, o cenário da doação de óvulos e sub-rogação do útero.

A frente da presente lacuna legislativa quanto às técnicas de RHA, reza o artigo 4º da Lei de Introdução Às Normas do Direito Brasileiro (BRASIL, 1943): “Art. 4o  Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Com base no artigo supra, o ordenamento jurídico vem atualmente dirimindo as problemáticas existentes embasando-se numa legislação esparsa, porém inespecífica (Lei nº 11.105/2005 – normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM) e resoluções do Conselho Federal de Medicina.

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